黄广海职务侵占、非国家工作人员受贿案

  发布时间:2014-5-21 20:19:01 点击数:
导读:黄广海职务侵占、非国家工作人员受贿案广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2013)穗中法刑二终字第188号  原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。  上诉人(原审被告人)黄广海。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2012…

黄广海职务侵占、非国家工作人员受贿案


广东省广州市中级人民法院
刑事判决书
(2013)穗中法刑二终字第188号

  原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。
  上诉人(原审被告人)黄广海。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2012年9月24日被取保候审,同年12月7日被逮捕,现被羁押于广州市花都区看守所。
  辩护人胡文士,广东环球经纬律师事务所律师。
  广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人黄广海犯贪污罪、受贿罪一案,于2012年12月19日作出(2012)穗花法刑初字第1520号刑事判决。原审被告人黄广海不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2013年3月25日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员方健、王烨、廖翀出庭履行职务,上诉人黄广海及其辩护人胡文士到庭参加了诉讼。现已审理终结。
  原审判决认定,(一)2008年至2010年间,被告人黄广海担任广州市花都区新华街岐山村岐北经济合作社七队队长期间,在得知该社集体所有的“连头坑”(土名)地块确定将被政府征收的情况下,利用其担任上述职务之便,伙同该经济社社长黄敬廉(另案处理)及多个生产队队长同案人黄顺成、黄炳祥、黄永洪(均另案处理)等人及该社社员同案人黄铭昌(另案处理)密谋将上述地块虚假承包给同案人黄铭昌并在征地补偿后侵吞、私分相关补偿款项,后被告人黄广海与上述同案人虚构土地承包耕作合同,以岐北经济合作社的名义将上述土地以每年租金100元的价格虚假承包给同案人黄铭昌耕作(实际两年共缴承包款12000元),并为骗取更多征地补偿款项,由同案人黄敬廉等人出资购置树苗补种。后在协助政府征收上述地块过程中,被告人黄广海及上述同案人对上述虚假的土地承包耕作合同进行确认,骗得青苗补偿款共计2440800元后进行瓜分,其中被告人黄广海分得赃款15万元。
  原判认定上述事实的证据有:同案人黄敬廉、黄炳祥、黄永洪、黄顺成、黄铭昌和被告人黄广海的供述,土地承包耕作合同及图纸复印件,广州花都汽车城发展有限公司与岐北经济联合社等三单位签订的协议书、广州花都汽车城发展有限公司出具的汽车产业基地贷款审批表、汽车城征用岐北社岭东路青苗补偿款确认书,进账单、业务委托书、取款申请、现金支出证明单、记账单、账户转账、花都区农村费用支出报销凭证、现金及银行存款收付日报表、出纳日记账,黄铭昌账户历史交易明细,缴纳租金收据,岐北经济社资金使用情况审批表,退款收据等。
  (二)2009年,被告人黄广海在担任上述职务期间,利用职务之便,在该经济社投资建设学校的工程发包及建设过程中,伙同同案人黄敬廉、黄永洪、黄炳祥、黄顺成等人为承包方同案人黄志敏(另案处理)谋取利益,收受行贿人黄志敏给付的回扣共计25万元,其中被告人黄广海分得赃款40000元。2012年3月16日‘‘被告人黄广海投案自首。
  原判认定上述事实的证据有:证人黄海根、黄志敏的证言,建设工程施工合同复印件、资金使用情况审批表、岐北经济联合社会议记录,同案人黄敬廉、黄炳祥、黄永洪、黄顺成及被告人黄广海的供述等。
  原判认为,被告人黄广海身为协助政府从事公务的国家工作人员,无视国法,利用职务便利,伙同他人骗取、侵吞公共财产,其行为已构成贪污罪;被告人黄广海身为协助政府从事公务的国家工作人员,无视国法,利用职务上的便利,非法收受他人财物,其行为已构成受贿罪。黄广海在判决宣告前身犯数罪,应数罪并罚。被告人犯罪后主动投案,如实供述自己的罪行,是自首,并主动退还全部赃款,依法对被告人黄广海减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)、(三)项、第三百八十五条第一款、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,判决如下:一、被告人黄广海犯贪污罪,判处有期徒刑五年零三个月,并处没收个人财产三万元;犯受贿罪,判处有期徒刑一年;数罪并罚,决定执行有期徒刑六年,并处没收个人财产三万元。二、退还的赃款15万元予以没收,上缴国库(由广州市花都区人民检察院执行)。
  一审宣判后,原审被告人黄广海不服,提出上诉。其主要上诉意见是:原判认定其构成贪污罪不当。其身份为农村集体经济组织人员,并非其他依法从事公务的人员。其分得的青苗补偿款15万元由开发商支付,不属于贪污罪中的公共财产。请求二审改判。
  其辩护人的主要辩护意见是:原判认定事实不清,适用法律错误。1、黄广海在“连头坑”征地补偿中获利的行为属于正常的投资行为,不构成贪污罪。2、黄广海在村集体建设工程中收受贿赂的行为属于非国家工作人员受贿罪,属犯罪中止,并且存在自首和主动退赃情节,情节显著轻微。请求二审改判。
  公诉人认为原判认定事实清楚,证据确实充分,应维持原判。
  经本院审理查明,(一)2008年至2010年间,上诉人黄广海担任广州市花都区新华街岐山村岐北经济合作社社长七队队长期间,在得知该社集体所有的“连头坑”(土名)地块确定将被政府征收的情况下,未经村民会议讨论决定,即利用其担任上述职务之便,伙同该经济社社长黄敬廉(另案处理)及多个生产队队长同案人黄顺成、黄永洪、黄炳祥(均另案处理)等人及该社社员同案人黄铭昌(另案处理)密谋将上述地块虚假发包给同案人黄铭昌并约定在征地补偿后侵吞、私分青苗补偿款。2008年5月10日,上诉人黄广海与同案人黄敬廉、黄炳祥、黄顺成、黄永洪以岐北经济合作社的名义与同案人黄铭昌私下签订土地承包耕作合同,将上述土地以每年租金100元的价格虚假发包给同案人黄铭昌耕作(实际共交承包款12100元)。在耕种过程中,由同案人黄敬廉等人出资购置树苗补种。2010年,在协助政府征收上述地块过程中,上诉人黄广海及其他同案人对上述虚假土地承包耕作合同进行确认,并于2010年11月以承包方黄铭昌的名义获得青苗补偿款共计2440800元后进行瓜分,其中上诉人黄广海分得赃款约15万元。
  认定上述事实的证据有:
  1、同案人黄敬廉的供述:“连头坑”这块地总面积为59亩左右,该地块是有历史争议的,该地块在1996年被京安云豹征地时是一个大果园,只征了果园的一部分,另外一部分虽然没有被京安云豹征收,但是按照每户8000元的标准给予了青苗补偿,之后就没人在该地块上进行耕种。到了2005年5月我上任岐北经济社社长之后,6月份我就对经济社的资产进行清点,知道了这块地一直都没有人耕种,但不能肯定是否属于岐北社,于是我们就组织了70岁以上的老人去到现场,根据他们辨认,都说这块地是属于岐北社的。这时我们开始与汽车城协商,经汽车城查看征地红线图,发现该地块确实在征地红线图外,未被征用,我们就要求汽车城出书面证明确权,确认该地属于岐北经济社。在汽车城出具书面确权函之前,我和黄海根、黄永洪、黄广海、黄顺成、黄炳祥、黄智文想到该地块日后极有可能被征,于是我们几个来到黄志敏位于五华直街的利永泰办公室商量如何做才能赚一笔青苗补偿款,决定先由黄铭昌将该地块“连头坑”承包下来,并由我出钱27万多元将该地块种上树苗,日后该地块被征收后,我们几人平分该笔青苗补偿款。尽管在商谈的时候,黄铭昌没有参加,但是这件事商谈之前,我们同黄铭昌沟通过,他答应没问题。因为我们在将地租给黄铭昌之前,我就同几个队长商量好,在这块地上为得到青苗补偿而种果树,但有可能得不到补偿,我们这几个队长自己出面种不仅要承担风险,还要被社员骂,所以就决定找个社员来担风险,事后大家共同分成,所以我们就找到黄铭昌,将我们的意思告诉他,征求他的意见,他同意了我们的意见。之所以会将这块地租给黄铭昌,主要是因为我和黄永洪、黄广海、黄顺成、黄炳祥几人比较信任黄铭昌,大家经常在一起做事,互相信得过对方。商谈完后,没过几天,我和黄永洪、黄广海、黄顺成、黄炳祥约黄铭昌在毕村杭都酒家的一间房内签订了“连头坑”的土地承包耕作合同,合同约定黄铭昌承包岐北经济社一块名为“连头坑”的土地,承包面积59亩左右,租金为每年每亩100元(合同上漏写该条款),租期无期限。黄铭昌签订完合同后,我就出资27万元在该地块上种满了果树。这27万元中含有黄志敏出资的1.75万元。2009年七、八月的时候,区土地储备中心将该地块拍卖给保利城,但当时保利城拍得土地之后,没有对地块的青苗及地价进行赔偿就强行施工,并将钩机开进黄铭昌的果园,钩掉了10多亩果树,黄铭昌发现后就报警,红棉派出所及治安队出警扣押了保利城的钩机。之后,区土地储备中心要求他们对该地进行补偿,当时青苗补偿是按照青苗的数目、规格与品种进行补偿的,后来了解到可以按每亩6万元的固定数额进行赔偿时,我们就提出要求青苗补偿款为6万元每亩,经济社也提出地价为5.3万元每亩。几经协商,后来汽车城与土地储备中心达成协议:该地块中第一次保利城征的39.16亩土地按照每亩4万元补偿青苗款,第二次汽车城管委会征的19.14亩按照每亩6万元补偿青苗款。在2010年年底的时候区土地储备中心将保利征的39.16亩青苗补偿款共计156.64万元打到岐山村账户上,同时还将我们争取到的征地补偿款的差价补回给经济社,汽车城管委会将第二次征的19.14亩青苗补偿款共计114.84万元打到岐山村账上。由于第二次征地是以包干形式给的青苗补偿款,该款共计114.84万元,按照岐北经济社的规定,这笔款必须扣除每亩8000元的费用共153120元作为社民的福利费。因此最后岐山村打到黄铭昌账户上钱是2440800元,该钱是分两笔转的,一笔1556400元,一笔884400元。这两笔钱到黄铭昌账户后,我就要他将钱取出来,因为数目较大,不能一次取出,因此在银行拿了好几次才将该笔钱全部拿出。最多一次拿了80万,因为黄铭昌那一份是不用拿出来分的,这80万元分6份每份就13万元左右,但是为了避人耳目,这13万元他们是分两次拿的,每次6万多,我会用黑色胶袋先装好叫他们来拿。多数时候都是黄铭昌拿20万元到30万元过来,所以每人每次都能拿到4万元到5万元,最后每个人拿到的总数应该是30多万元。每次从银行取钱都是黄铭昌一个人去拿的,每次拿完钱后黄铭昌就会开车来到我开的岐山花岐农庄,我拿到后先分好就通知他们到我农庄拿钱,大家都知道参与分钱的人及平均分成7份,所以都不会有什么异议。最后,因“连头坑”这单事情,我、黄永洪、黄广海、黄顺成、黄炳祥、黄铭昌,扣除我先前出资的27.5万元以及租金1.2万元,将全部钱分为7份,每份30多万元,我拿两份,即拿60多万元,他们各拿了一份,即30多万元。我之所以要拿两份,主要是为了即将来临的选举,我要将这笔钱用来选举用,后来我给了黄广海7万元、黄永洪8万元、黄顺成9万元、黄江河(后来十队选举的新队长)6万元用作选举经费。上述分得的青苗补偿款,我们没有分给黄志敏和黄智文,主要是因为之前学校工程事件,我们闹翻了,所以即使他们之前投入了1.75万元,最后也没有分到钱,同时大家都说黄志敏做工程赚了很多钱,不分给他也是理所当然。
  2、同案人黄炳祥的供述:2005年4月份,其当选为岐山村十一队队长,后连任两届至今。由于之前其发生了交通事故,有些事情记不住了。记得2008年的一天,黄敬廉召开队长会议,在场的有黄海根、黄顺成、黄永洪、黄敬廉、黄广海以及我,会上黄敬廉提出岐北经济社有一块土名为“连头坑”的地,面积大概50多亩,因为历史原因被汽车城征地征漏了,但后来经过核实确定该块地的所有权属于岐北经济社,他还提出将这块地租给黄铭昌耕种,然后在上面种上果树,到时被征后的青苗补偿款大家一起分,因为有利可图,在场的人都表示同意。事后该地块顺利被征了,我分到15万元左右,至于是否是黄敬廉经手给我钱,这件事怎么商量、怎么操作、具体细节,我实在记不清了。
  3、同案人黄永洪的供述:我从2005年当选岐山村九队队长至今。2008年,有次黄敬廉召开队长会议,在场的有黄海根、黄顺成、黄炳祥、黄敬廉、黄广海以及我,黄敬廉主持会议。黄敬廉提出岐北经济社有一块土名为“连头坑”的地,大概50多亩,该地因为历史原因被遗忘了,后来经过核实确定该块地的所有权属于岐北经济社,另外他还收到风,说这块地很快就会被征收,他还提出先以黄铭昌的名义租下这块地,然后种上果树,到时被征后的青苗补偿款大家一起分,因为有利可图,在场的人都表示同意。因为该地属于经济社,由我们当中的人租的话,会有人说闲话;而如果以经济社的名义租的话,到时征的青苗补偿款只能补给经济社,在场的几个都分不到好处;之所以会找黄铭昌,主要是因为黄敬廉同黄铭昌比较熟。经济社与黄铭昌签的“连头坑”土地承包合同的签订日期大概是2008年5月份。至于租金是多少,我记不清了,日后听说黄铭昌交了20000多元,合同签订地点应该在毕村航都酒店内,当时签订合同时有我、黄敬廉、黄广海、黄炳祥、黄顺成、黄铭昌等人在场,合同内容我没仔细看。之后黄铭昌就在上面种满了果树,种果树的钱我不知是谁出的,我没出钱。签订合同一段时间后该地块就被保利征收了,但具体亩数以及每次青苗款是多少我不清楚。按正常操作青苗款是先由征地方将款打到岐山村账户,再由岐山村账户转到黄铭昌账户上。2011年初的一天晚上约7点,黄广海打电话让我去他家,他跟我说“连头坑”的地被征收后的青苗补偿款,按当初约定每人一份,说完之后他就给了我15万元,钱是用黑色胶带装住的,都是100元面额,每万元一沓,一共15沓。“连头坑”的青苗款除了黄广海经手给我15万之后,没有其他人给过我钱。
  4、同案人黄顺成的供述:2008年其通过直选当上岐北经济社六队队长至今。2008年底至2009年年初左右,岐北社社长黄敬廉召集我和几个队长(黄永洪、黄广海、黄志文、黄海根、黄志敏、黄炳祥)在位于新华街黄志敏公司办公室开会商量,因为汽车城对“连头坑”这块地漏征,经黄敬廉去汽车城商量确认该地块是否被征,但汽车城一直没有明确答复,所以我们商量打算在这块地上种树,主要是为了占着这块地阻碍汽车城对这块地的开发。如果汽车城要使用该地块,必须要进行征用,作出征地补偿,种树的费用和征地青苗补偿大家共同分担,当时都同意黄敬廉的说法。过后黄志敏知道这件事,就通知各位队长和黄敬廉到黄志敏办公室,期间黄志敏提出要合伙出资一起在“连头坑”这件事上面博得青苗补偿,到时候如果没有被征收或者征收时没有青苗补偿的话,就由在场的大家一起来分担风险,对此在场的人表示同意。最后黄志敏有没有出这5万元我就不知道了,至于用来种树的费用够不够当时也没有讨论。过后几天,黄敬廉打电话给我说这块地租给黄铭昌,以黄铭昌的名义种树,征求我的意见,我当时答复租给他就是了,他还叫我回经济社在租地合同上签名,因为当时我没有回去,所以就叫他把我的名字签上。2011年该地块被汽车城征用,青苗补偿款大约220万元,因为我是出纳,经我手将青苗补偿款经过经济社账户全部转账给黄铭昌,后来黄敬廉打电话叫我到他经营的花岐农庄去,在那里黄敬廉跟我说经济社租给黄铭昌的那块地被征收了,所以就分15万元给我,我总共就收了15万元。在“连头坑”征地中有多少人分到钱我不清楚。
  5、同案人黄铭昌的供述:大概在2008年,我看到位于“连头坑”附近的三块田基地没人耕种,觉得这三块田基地日后极有可能被征,我就在没有承包的情况下用钩机将地推平,占了大约6亩地,并在上面抢种龙眼树,这样做的目的是想以后征地时可以博取青苗补偿款,实际上这块地属于岐北经济社。过了没多久,岐北经济社社长黄敬廉、黄永洪、黄炳祥、黄顺成、黄广海把我叫到抢种现场,说我抢种龙眼树的地属于岐北经济社,总共有30多亩,该地块尚未被汽车城征收,并说我这样抢种是不行的。当时我在现场说,既然树都种了,看能否将这39亩土地承包下来,种上龙眼树,租金每年12000元,租期3到5年,当时没有定下来。后来,我约他们几个生产队长谈这件事,都没谈成。由于我跟黄敬廉是老友,我就通过黄敬廉去同他们沟通,并同他说可以同生产队长商量,这块地大家合伙来做,如果日后被征收了,所得收益大家均分。于是黄敬廉通过与几个生产队长、村民代表商讨,他们觉得将“连头坑”这块地租给我一方面既可以为经济社赚点利益,另一方面大家又可以博取青苗补偿款,大家就同意了。十来天后,黄敬廉通知我去签合同(地点我忘记了),合同签订后,我在承包的那块土名为“连头坑”的地上(面积大约39亩)种满了龙眼树,随后一两个月,我又在与之相邻的机耕路上(面积大约17亩)、机耕路与风神大道交界处的地块(面积大约20亩)上种满了龙眼树。后两块地种树种到一半的时候,我找黄敬廉谈说我想博一下,把“连头坑”相邻的两块地也种满龙眼树,如果日后该地被征的话,青苗补偿款我预他一份,黄敬廉听后说先种上树再说。这件事情,我没有同其他几个生产队队长说过,至于黄敬廉有没有同他们说过,我就不清楚了。上述三块地种树花了65万元左右,因为我没有那么多钱,也因为黄敬廉说过种树缺钱可以问他拿,我就问黄敬廉借了20多万元,没有具体说明是什么用途。
  2009年七、八月时,区土地储备中心将“连头坑”地块拍卖给了保利城,但保利城拍得土地之后,尚未对该地块的青苗及地块进行赔偿就强行施工,并直接将钩机开到我承包的果园施工,推倒了我10来亩果树,我知道后报警处理。后来区土地储备中心、保利公司、黄敬廉以及我等人多次商讨过青苗补偿款、征地款补偿问题,最后由黄敬廉同他们谈妥价格补偿给我,面积39.16亩,共计155.64万元。大概在2010年,区土地储备征用中心将青苗补偿款打到了岐山村账上,随后再由村通过转账的方式转给了我农商行账户上。钱到账后,黄敬廉问我种这块地成本花了多少钱,我告诉他大概花了20多万元,于是我就给了他110万元左右,剩下的40多万元归我。接下来我就分多次从银行取款共计约110万元现金拿给黄敬廉,送钱地点一般都在黄敬廉开的农庄里,他怎么给他们几个生产队队长分钱我不清楚。
  一两个月后,区土地储备中心的工作人员找到我、黄敬廉等人说想征我所承租“连头坑”地旁机耕路上一块大约17亩的土地,我并没有承包这块地,也没交过租金,但由于该地是荒地,我之前种上了该地块,并在上面种满了龙眼树。谈青苗补偿的问题一直由黄敬廉负责,最后他们谈妥标准补偿给我,共计884400元(通过查看其银行账户流水确认)。这笔钱也是先由征地单位将款打到岐山村账上,再由岐山村通过转账的方式转到我农商行账上。钱到账后,我告诉黄敬廉扣除种这块地的成本后,分多次给了黄敬廉30多万元。
  “连头坑”地块补偿款1556400元以及“机耕路”征地款884400元都一起打到我的账上,在2011年11月19日至11月26日期间,我把应给黄敬廉的110多万元和30多万元全部交给黄敬廉,具体数额我现在记不清楚了。
  2011年,区土地储备中心的工作人员又找我、黄敬廉等人说想征我所承租“连头坑”地旁,机耕路与风神大道交界的一块大约19亩的土地,我没有承包这块地,也没有交过租金,但由于该地之前是荒地,我就在上面种满了龙眼树。谈青苗补偿的问题一直由黄敬廉负责,最后他们谈妥以每亩52000元(具体记不清了)的标准补偿给我,共计约1030120元(通过查看其银行账户流水确定)。这笔钱也是先由征地单位将款打到岐山村账上,再有岐山村通过转账的方式转到我在农商行的银行账上。钱到账后,我扣除成本后,应该给黄敬廉30多万元,再加上我之前欠了黄敬廉20多万元债务,我在2011年5月23日到6月7日期间分几次总共给了黄敬廉50多万元。
  因为他们几个是社里的干部,我租“连头坑”这块地都是靠他们帮忙,没有他们帮忙,我是无法顺利拿到青苗补偿款的,而且当初我在租这块地时,就向他们承诺了如果日后该地块获得青苗补偿款后,我会给一封大利是给他们,所以我才会给他们钱。这三块地我总共给了黄敬廉约170万元,给他时我曾经对黄敬廉说要给黄广海、黄炳祥、黄顺成、黄永洪每人15万元,剩下的归黄敬廉本人。至于后来黄敬廉有没有给,我不清楚,事后我问黄敬廉,他就说钱都按照我的吩咐给了他们。
  “连头坑”那块地有承包合同,是39.16亩,获得补偿款是1556400元;机耕路那块地约17亩,获得补偿款884400元;机耕路与风神大道交界处那块地约19亩,获得补偿款1030120元。三块地我一共获得3470920元。扣除我给黄敬廉的170多万元以及成本65万元,我一共获得收益大约100万元。
  关于承包合同上的年租金100元。当时我们认为合同只是个形式,目的是为经济社占这块土地。因为我跟他们说好年租金为12000元,所以后来我也按照这个标准交的租金。
  6、土地承包耕作合同及图纸复印件,证实:2008年5月10日,岐北经济社将“连头坑”土地以每年租金100元的价格租赁给黄铭昌。
  7、广州花都汽车城发展有限公司与岐北经济联合社等三单位签订的协议书、广州花都汽车城发展有限公司出具的汽车产业基地贷款审批表、汽车城征用岐北社岭东路青苗补偿款确认书,证实涉案土地被征收的情况。
  8、进账单、业务委托书、取款申请、现金支出证明单、记账单、账户转账、花都区农村费用支出报销凭证、现金及银行存款收付日报表、出纳日记账‘‘证实土地补偿款及青苗补偿款均已发放。其中岐山村委会分别于2010年11月12日支付给黄铭昌连头坑土名岭东路17.2亩征地青苗补偿款884400元、2010年11月17日支付给黄铭昌岭东路向西39.16亩征地青苗补偿款1556400元,共计2440800元。
  9、花都区农村集体经济收款专用收据、记账凭证,证实黄铭昌于2009年4月20日向岐北经济社交来2009年地租100元;于2010年6月10日向岐北经济社交来2008年5月1日至2010年5月1日共两年的地租12000元。
  10、户名为黄铭昌、账号为622439000183901的账户历史交易明细‘‘证实该用户2010年11月16日至2010年12月16日的交易情况。
  11、资金使用情况审批表‘‘证实岐北经济社资金的使用情况。
  12、两份征地补偿协议书复印件(签约时间分别为2010年4月12日、2010年9月28日),辩护人在二审阶段提供,证实:连头坑39.16亩是2010年4月12日征收,青苗补偿是2010年9月28日。
  13、2010年9月5日岐北经济社村民代表会议记录,辩护人在二审阶段提供,证实村民代表会议决议同意连头坑等三地块的土地补偿款每亩45000元。
  14、岐北经济社2009年至2011年征地的征地面积,辩护人在二审阶段提供,证实岐北经济社2009年至2011年征地情况。
  15、退赃收据,证实黄广海归案后退还赃款30万元,现扣押于广州市花都区人民检察院。
  16、上诉人黄广海的供述:我于2005年竞选当上岐北经济社7队队长,2011年落选。2009年年初,有次黄敬廉召集队长开会时,在场的有我与黄海根、黄永洪、黄顺成、黄炳祥,黄敬廉主持会议并提出岐北社有一块土名叫“连头坑”的地,大概有50多亩,因为历史原因被遗忘了,后来经过核对确定该地块的权属是岐北社的,而且他已经收到风,该地块很快就会被征收,他当时提出由黄铭昌租下这块地,在上面种上果树,到时征收补偿的青苗款大家一起分。因为这块地是属于经济社的,由我们当中的某人租的话不方便,村民也肯定会有意见,而以经济社的名义种的话,到时的青苗补偿款就是经济社的了,(村民就会认为)我们从中就得不到什么好处了;而黄敬廉找黄铭昌租地的原因则是他与黄铭昌比较熟。因为有利可图,在场的人都表示同意。黄敬廉跟我们开会后的一个星期,在毕村杭都酒家的一间房内签了合同,只有我与黄敬廉、黄永洪、黄顺成、黄炳祥还有所谓的承租人黄铭昌,黄海根不知道什么原因不在场。因为当时我知道这份合同只不过是做给人看的,没有实质意义的,所以没有去注意上面的时间与具体条件,到底黄铭昌交了多少租金我不清楚了。当时黄敬廉就表态说征收的话,收到的青苗补偿款在场的人包括黄铭昌每人一份。签了合同之后,黄铭昌就在上面种满了龙眼荔枝等果树,都是些很大棵的树。至于果树的钱是谁先拿出来的我不清楚,我没有出钱。签合同后大约半年左右的时间,该地块就被保利城征收了。当时是分两次征收的,但具体每次征多少亩数以及每次的青苗款是多少我不是很清楚,黄敬廉最清楚,因为是由他负责与黄铭昌对数分钱的,具体的金额可以在账上查到,以查账为准。征地款是征地方将款项打进岐山村的账户,再由岐山村账户转到黄铭昌账户,每次钱到账后黄铭昌会取出现金交给黄敬廉,再由黄敬廉分给我与黄永洪、黄顺成、黄炳祥。我记得黄敬廉给我钱是分多次的。每次都是在保利城附近(或者是叫我去他开的花岐农庄拿)等他。每次黄敬廉都会用黑色胶袋装着钱,单独叫我们每个人去拿钱的,虽然我没有亲眼看到其他人一起拿钱,但黄敬廉给我钱时都会跟我说他与黄永洪、黄顺成、黄炳祥、黄铭昌都是拿了同样多的钱,最多的一次有6万多元,其余都是4万元到5万元,最后总数30万元左右,我不能肯定我分到多少钱是因为不知道该地块到底补偿了多少青苗款,我不是财务也没有看过账,也想到自己没有投入一分钱,分到多少都是白得的。整件事是黄敬廉在操作,他应该最清楚,所以他说多少就是多少。
  (二)2009年,上诉人黄广海在担任广州市花都区新华街岐山村岐北经济合作社社长七队队长期间,利用职务之便,在该经济社投资建设学校的工程发包及建设过程中,伙同同案人黄敬廉、黄炳祥、黄永洪、黄顺成等人为承包人黄志敏(另案处理)谋取利益,收受行贿人黄志敏给付的回扣共计25万元,其中上诉人黄广海分得赃款40000元。2012年3月16日‘‘上诉人黄广海投案自首。
  认定上述事实的证据有:
  1、证人黄海根的证言,证实:其于2002年通过直选任岐山村八队队长至今,2005年至2011年兼任岐北经济社财务,主要负责记录岐北经济社财务收支情况。2009年岐北经济社投资1900多万元兴建了“华风”汽车技工学校的两栋楼,该投资款中有1000万元是汽车城划拨给岐北经济社的土地征地款,剩下的900多万元是岐北经济社之前留下的土地征地款,具体数目以账目为准。
  2、证人黄志敏的证言,证实:2009年11月左右的一天,黄敬廉找我并同我说岐北经济社准备在自己经济社的集体用地上出资盖校舍和办公楼,准备引一家学校过来经营,问我有没有兴趣做这个学校的土建工程。由于我之前都是做工地的,所以我答应了。他初步讲了工程的设计、预算、造价,这些都由花都名都公司刘松胜做好了,准备给我的工程造价是预算价下浮百分之二十几(具体是23%还是25%,记不清了)。我初略的估算一下觉得造价可以接受,就答应了。谈的过程中,黄敬廉还明确说明我要拿总工程款的5%作为回扣给他,给他的回扣由经济社属下的七个生产队队长平分,我答应了。2009年12月,我挂靠花都住宅建筑工程公司与岐北经济社签订了建设工程施工合同(我今天将合同带来了),根据合同约定,我全包了这个学校的土建、消防、装修、水电等工程,总工程造价是18688389.26元。签完合同后,黄敬廉告诉我刘松胜在我跟经济社签合同之间已经做了该工程的桩工程,必须名义上算是我做的,桩工程款在我合同应收工程款中划拨,而且桩工程的造价是按预算价,我当时曾经说既然我的工程造价是以预算价下浮百分之二十几结算,那么刘松胜在我的总工程里分包了桩工程,他也应该下浮百分之二十几,但黄敬廉说已经答应了刘松胜,我也就没多说。后来我收了工程款后,按桩的造价应付刘松胜96万,实际支付88万多元(主要是因为应该扣除挂靠住宅建筑公司的挂靠费以及保证金等),当时刘松胜拿到工程款后给我开了收据。
  我的施工队是2009年12月底进场开工的,当时桩工程正在进行,我工程队一进场,岐北经济社就按合同约定支付了500万元到花都住宅建筑公司账上。款到后,我按照同黄敬廉的口头约定马上提了25万元(500万的5%)现金,在我的办公室给了黄敬廉。刚开工不久,一天在回工地的路上,我碰到岐北经济社九队和十一队的几个村民,他们愤愤不平的同我说,如果这个工程不是我做,是其他人做,他们肯定不让开工。意思就是说由于我是岐山村人,给我面子,要不然绝不答应该工程顺利开工,我听到之后就知道事态严重,马上找黄敬廉为什么村民会对这个工程这么大意见。黄敬廉说所有东西都按程序经村民同意,个别村民有意见也属正常,不用管这些村民。我不放心,专门找了堂兄黄海根问这个工程的具体情况,而且叫他把有关工程的租地等合同复印给我看,我才发现该宗引进学校租用经济社校舍的合同,里面存在太多的猫腻,确实有损经济社的集体利益,而且很容易让人联想怀疑我参与其中。由于我是该经济社的人,我不想无缘无故的遭人口舌,所以我停工了,并找黄敬廉说我不做这单工程了,只要求将我进场之后做的一点点基础工程以及放在工地的水泥等材料按照市价折价给其他人做,但黄敬廉说不行,后来就闹僵了。我又找了当时新华街道的书记潘志军和纪检书记江新明同他们讲清情况,说自己不想做这单工程,请他们做协调工作,但他们却答复要我回去同经济社商量看怎么办。到了2010年3月左右,黄敬廉召集了岐北经济社所有村民开村民大会,会上主要意思是说如果该工程不能在2010年9月之前完工交货,经济社除了损失每年190万的租金收入外,还得要赔偿人家违约金,当时会让经济社蒙受巨大损失,相应的让每个村民分配收入减少。既然是开大会,我也必然回去做解释工作,当着所有村民,我做了解释。但由于是全经济社的社员大会,黄敬廉明说了是我拖住工程,这样拖住工程会让经济社蒙受损失,我没办法,只能做完解释后答应如期完成合同。之后,我就加班加点,最终在9月之前将工程完成交货。之后,岐北经济社按合同约定的时间及次数,将工程款全部划到了花都住宅建筑工程公司的账上, 住宅建筑公司收取了他们应收的挂靠费(具体是1.5%还是2%,记不清了)后,剩下的全部款项全部给了我。
  我就是在收到第一笔工程款500万元之后,给了黄敬廉25万元。事后由于翻脸了,我就再没有给黄敬廉回扣。而且在我停工不想继续做该工程的时候,我明确要求黄敬廉把回扣25万元还给我,我因为回扣的事问过堂兄黄海根,他也说黄敬廉拿了回扣后分过给他,我就明确同堂兄说这件事既然闹到这种地步,叫他把回扣还给黄敬廉,再由黄敬廉把回扣还给我。堂兄答应了并且事后已经把钱返还给了黄敬廉,但他说黄敬廉收回钱后说绝不会把钱还给我,黄敬廉说有什么事都算在他自己头上,无所谓。至今黄敬廉也没有将我给他的回扣25万元还给我。
  3、建设工程施工合同复印件1份,证实合同签订情况。
  4、广州市花都区住宅建设公司出具的证明,证实建设方为广州市花都区新华街岐山村岐北经济社、承包方为广州市花都区住宅建设公司的华风汽车零部件厂宿舍、行政办公楼及附属工程合同,承包方委托其属下的黄志敏施工队负责施工该项目。
  5、资金使用情况审批表,证实上述工程经招投标。
  6、岐北经济联合社会议记录,证实陈屋背地块建设行政大楼、宿舍楼经村民代表大会同意。
  7、广州市花都区新华街岐山村村民委员会出具的证明,证实该村岐北社投资建成的华风汽车学校投入资金1892万元,资金来源是土地征用补偿款。
  8、同案人黄敬廉的供述:2009年,汽车城返还岐北经济社42亩的用地指标,智恒公司主动向经济社提出承租意向,想租下这块地用来建学校,我们召开了村民会议表决同意。后来岐北经济社投资1600多万元兴建一栋办公楼和一栋宿舍楼,该工程由黄志敏以花都住宅建设公司的名义,通过招标的方式中标。在工程开始之前,黄海根提出按照工程款的5%收取回扣,我、黄永洪、黄广海、黄顺成、黄炳祥都同意,于是与黄志敏商量好由他承包这个工程,但是他必须将工程款的5%返还给我们作为回扣。我们之所以要将这单工程交给黄志敏做,一方面主要是因为黄志敏曾经支持我当岐北经济社社长,他对我有知遇之恩,另一方面是因为将这单工程交给黄志敏做,他有给回扣。同时,经济社财务黄海根是黄志敏的亲戚,他在经济社队长会议上提出,要求将这个工程给黄志敏做,反正到时候回扣都是一样给大家。合同签订后,岐北经济社按照合同约定打了首期款500万元给黄志敏,黄志敏收到钱之后,在他的办公室按照500万元的5%(即25万元)给回我现金。我将这笔钱拿回村里之后,当天下午就逐个派送给黄海根、黄永洪、黄广海、黄顺成、黄炳祥每人4万元,我拿了5万元,还有一个叫黄启炽的生产队长没有份,因为他不知道我们拿回扣这件事情。
  由于黄志敏将地基的面积加大了,工程成本增加了,于是他就向经济社要求增加15万元的工程款。经经济社队长会议及理财小组会议讨论,一致不同意增加工程款。由于这件事,黄志敏开始对我个人不满意。基础工程的地梁完工后,回填土时,黄志敏提出要用石粉替代泥土回填,以此为由增加工程款15.3万元。后经经济社队长会议及理财小组会议讨论决定,不同意增加该项工程款。黄志敏就提出推翻这单建设工程合同,并且停止施工。在2009年年底,黄志敏约我、黄海根、黄永洪、黄广海、黄顺成、在华悦酒店三楼吃饭,黄志敏提出不建办公楼和宿舍了,不将该地块租给和拓实业公司,并提出将这42亩地租给他本人用于修建商铺,租金比租给和拓的租金要高50%。由于考虑到已经与和拓公司签订了合同,单方面撕毁合同会给经济社造成巨大损失,我和黄海根、黄永洪、黄广海、黄顺成都不同意。由于这几件事情,使得我和黄志敏的关系彻底决裂了。之后黄志敏出资每人3千至5千不等,策划组织村里面的闲杂人员,去推翻学校工地的围墙,但是他们最后没有具体实施。这些闲杂人员只是在村里面贴了大字报,并且宣传修建学校这个项目不好,并没有推围墙,但导致了工程停工,我逐级向村委街道反映了这件事,村委要求我们召开村民代表大会解决。之后,我组织召开了有村干部参加的村民代表大会,在会上,我将该工程的具体情况及停工将给经济社造成经济损失传达给村民代表,由村民代表表决决定该工程是否复工。最后村民代表一致认为为了经济社的利益,该工程应该复工,并要求黄志敏按照合同要求在规定的期限内完成工程。最后,我又组织召开了全社村民大会,讨论该工程是否复工,结果有小部分村民不同意复工,但是绝大部分村民同意复工。开会开到一半的时候,不同意见的双方在会议上动手打起来了。经派出所制止,该打架事件没有进一步恶化。第二天,花都住宅建设公司通知我要继续施工,但是交楼期限要由2010年8月15日延期到2010年的9月5日,我们不同意他延期交楼,并且告诉他,由于延期造成的损失我们会通过司法途径追究责任。最后经过双方协商,决定2010年8月30日之前交楼。之前和黄志敏讲好的返还工程款的5%作为回扣,因为后来和黄志敏闹翻了,所以也没有继续拿了。并且黄志敏还通过他的亲戚黄海根向我转达了希望拿回他之前给的25万元。我打电话通知了黄海根、黄永洪、黄广海、黄顺成、黄炳祥将之前分到的4万元第二天带到“水立方”洗脚城集中,除了黄顺成和黄炳祥,黄海根、黄永洪、黄广海收的回扣都交给我了。之后我就和黄志敏讲数,要求他马上复工。由于黄志敏还欠我9万元,我就想借这机会把我们之间的钱结清,如果可以同黄志敏达成协议,我就可以筹齐25万元还给他。黄志敏不肯见我,也不同意我讲的条件,所以这17万元就放在我手至今。其中9万元的欠条还保存在我家里。我实质得到的是8万元。
  9、同案人黄炳祥的供述:大概在2009年的时候,黄敬廉(或者黄海根,因为当时黄敬廉是社长,黄海根是财务,所以我也不记得究竟是谁交给我的)给了我4万元钱,这4万元钱后来被我个人用完了,具体给钱的地点我不记得了。我只知道这个钱是在社里包学校工程的黄志敏拿钱出来,通过社长黄敬廉分给我和黄永洪、黄海根、黄广海、黄顺成的,他们几个人拿多少钱我不知道,我只知道他们都有份拿钱。因为黄志敏想要包学校的工程‘‘承诺工程拿到手之后,用工程款的5%用来给社长和几个队长分的。
  10、同案人黄永洪的供述:2009年,岐北经济社投资1000多万元兴建一栋办公楼和一栋宿舍楼,建好后再将该地块连同办公楼和宿舍楼租给伍尚锋办汽车技工学校。该工程最后由黄志敏以花都住宅建设公司的名义,通过招标的方式中标。在工程开始之前,岐北社社长黄敬廉召集我、黄海根、黄广海、黄顺成、黄炳祥开会,当时黄志敏亦在场,因为大家都知道做工程有回扣是行规,黄海根提出黄志敏做这个工程有钱赚,应该让他拿出工程款总额的百分之几(具体是多少记不清)出来作为回扣给我们在座开会的队长,黄志敏当场同意黄海根的提议。2009年底,黄敬廉约我与黄海根、黄广海、黄顺成、黄炳祥在新华“水立方”洗脚城洗脚,在洗脚期间,黄敬廉说黄志敏已经收到我们经济社拨出的第一笔款项,按照当时的约定,黄志敏已经将要给我们6个人的回扣给他了。说完他就拿出一个黑色胶带,从里面拿出一万元为一沓的人民币,在场的人每人派了四沓,即每人都分了4万元。大约一个月后,因为经济社与黄志敏发生了纠纷,当时闹得很厉害,黄志敏还停了工。有一天黄敬廉打电话给我说因为工程的事情跟黄志敏翻了脸,他的钱不能再要了,要我把之前给我的4万元还给他,由他还给黄志敏。于是我在岐山村我家附近将4万元交给了黄敬廉,至于他有没有还给黄志敏我就不清楚。
  11、同案人黄顺成的供述:2009年,在工程投标之前,黄敬廉召集队长开社员大会,说要拿经济社的土地本金来盖两幢楼出租办学校,我只知道租土地和楼房办学校的其中一个老板叫做“啊峰”,工程总投资大约1600万元,同时黄敬廉提出工程要给黄志敏做,说到时候黄志敏会拿工程款的5%作为回扣分给我们大家,具体怎样让黄志敏接到这个工程我不清楚,我做的就是尽量配合黄敬廉的工作。在投标后,一期工程款500万元到账以后,黄敬廉打电话给我们五个队长(黄广海、黄永洪、黄炳祥、黄海根和我)说出来沐足,由黄志敏交待黄海根在新华街“水立方”沐足城给我们钱,当时黄海根总共拿了25万元来,见面时由黄敬廉和黄海根分给每人4万元,后来洗完脚的时候又每人给了1500元,我和黄敬廉、黄广海、黄永洪、黄炳祥、黄海根每人共分得了41500元。因为在决定给黄志敏做这个工程当中我配合了黄敬廉,同意黄敬廉的做法,让黄志敏顺利拿到这个工程,所以他给我钱。
  12、上诉人黄广海的供述:2009年年初,之前在岐北经济社租地的白云区神山人伍尚锋提出岐北经济社将他租地旁边的40亩地租给他办学校,黄敬廉就组织各个队的队长开会,在场的有我与黄敬廉、黄海根、黄永洪、黄顺成、黄炳祥,黄敬廉说伍尚锋租这40亩地是想办汽车学校,在租地的同时由我们岐北社出资建起一栋教学楼和一栋宿舍。黄敬廉还跟在座的人说他已经与伍尚锋达成一致意见,只要我们同意,到时学校开办后伍尚锋会在靠近保利城的地方建一排商铺,伍尚锋会以低于市场价返租或卖给我们在座的人,当时说是每人可以要一间。当时大家都同意了。之后就按程序召开村民大会通过了这项提议(商铺的事情都是通过黄敬廉转达,伍尚锋没有提过,至今也没有建商铺。)。
  之后,岐北经济社投资1000多万元兴建一栋办公楼和一栋宿舍楼,该工程由黄志敏以花都住宅建设公司的名义,通过招标的方式中标。在工程开始之前,黄敬廉组织我、黄海根、黄永洪、黄顺成、黄炳祥开会(黄启炽没有参加,也没有分钱)。当时黄志敏也在开会现场,因为大家都知道做工程有回扣是行规,于是向黄志敏提出必须将工程款的5%返还给在场的6个人作为回扣,黄志敏当场也表示同意。合同签订后,应该是在2009年底或者2010年初,黄敬廉约我与黄海根、黄永洪、黄顺成、黄炳祥在新华某洗脚城洗脚,期间黄敬廉说黄志敏已经收到经济社拨出的第一笔款,按照当时的约定,他将第一期工程款的5%的回扣给他了,他说完拿出一个黑色胶袋,从里面拿出一万元为一沓的人民币,在场的每人分了4沓,也就是说每人4万元。大约过了三、四个月,因为工程的事情经济社(主要是黄敬廉)与黄志敏发生了纠纷,当时闹得很厉害,黄志敏还因此停了工。黄敬廉就打电话约我与黄海根、黄永洪、黄顺成、黄炳祥到新华某洗脚城洗脚,在电话中他跟我说因为与黄志敏翻了脸,黄志敏的钱不能再要了,之前拿的4万元一起带去洗脚的地方由他还给黄志敏,于是我就将我之前收到的4万元带上去到洗脚的地方给了黄敬廉。当时我没有注意黄海根、黄永洪、黄顺成、黄炳祥有没有将钱还给黄敬廉,也不知道黄敬廉有没有将钱还给黄志敏。
  本案的综合证据有:
  1、广州市花都区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过,证实黄广海于2012年3月16日投案自首。
  2、上诉人黄广海的户籍证明,证实其身份情况。
  3、涉案经济社的组织机构代码证。
  4、广州市花都区新华街道办事处出具的证明‘‘证实黄广海的任职情况及其在2008-2011年协助街道进行征地和青苗补偿工作。
  针对控辩双方在二审阶段提出的意见,本院综合评判如下:
  关于原判认定第一宗犯罪事实的定性问题。经查,在“连头坑”地块被征收之前,岐北经济社享有涉案地块的集体所有权,有权对涉案地块进行经营管理,并可以依法确定给单位或者个人使用。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定土地承包经营方案以及村集体经济项目的立项、承包方案等涉及村民利益的事项,须经村民会议讨论决定方可办理。《中华人民共和国物权法》第五十九条规定土地承包方案应当依照法定程序经本集体成员决定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四十六条规定农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包‘‘也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。该法还规定农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,承包程序合法等。在本案中,黄广海等人利用担任经济社社长或队长的职务便利,明知涉案“连头坑”地块确定将被征用,未经村民会议讨论决定及合法承包程序,私下以岐北经济社名义与黄铭昌签订土地承包协议,并在该地块被征用后将青苗补偿款分成获利,明显违反了农村土地管理法律法规,侵犯了农村集体经济组织集体土地所有权,损害了农村集体经济组织及其他社员的经济利益与合法权益。黄广海等人利用职务便利,以虚假承包合同侵占青苗补偿款的行为,应认定构成职务侵占罪。因涉案土地承包事项属于经济社对农民集体所有的土地进行经营管理的公共事务,并非协助政府从事其他行政管理工作,黄广海等人不具有国家工作人员的主体身份,故原判认定构成贪污罪定性不当,应予纠正。
  关于原判认定第二宗犯罪事实的相关争议问题。1、关于罪名适用问题。经查,在该宗事实中,岐北经济社修建校舍和办公楼用于出租的行为性质属于农村集体经济组织的自治行为,不属于协助政府从事行政管理工作;虽然用于投资建设的资金是土地征用补偿款,但该建设项目是在土地征用完成之后,属于对集体财产的处分。因黄广海不具有受贿罪的主体资格,故不构成受贿罪。黄广海伙同同案人在工程项目中利用职务便利获取回扣,为他人谋取利益,应定性为非国家工作人员受贿罪。原判对该宗事实定性不当,应予纠正。2、关于辩护人提出黄广海属犯罪中止的意见。经查,黄广海在完成收受贿赂行为以后,因发生工程纠纷及行贿人要求退回贿款的情况下,再将相关贿款交给黄敬廉,故不能认定为犯罪中止。
  本院认为,上诉人黄广海作为农村集体经济组织组成人员,利用职务上的便利,伙同他人非法占有本集体经济组织财物,数额较大,其行为已构成职务侵占罪;黄广海又利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。黄广海一人犯数罪,应当数罪并罚。在共同侵占“连头坑”地块青苗补偿费事实中,黄广海起次要作用,属从犯,依法应当从轻、减轻或者免除处罚。黄广海犯罪后主动投案,如实供述自己的罪行,是自首,并主动退还全部赃款,依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,惟认定罪名有误,应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项以及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五十九条、第六十四条之规定,判决如下:
  一、维持广州市花都区人民法院(2012)穗花法刑初字第1520号刑事判决第二项。
  二、撤销广州市花都区人民法院(2012)穗花法刑初字第1520号刑事判决第一项。
  三、上诉人(原审被告人)黄广海犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年;犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑十个月。数罪并罚,决定执行有期徒刑二年六个月。
  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月7日起至2015年6月6日止)
  本判决为终审判决。

审 判 长  闵海蓉
审 判 员  刘付刚
代理审判员  曹治华
二O一三年 八 月 二 日
书 记 员  张 媛
       李钊杰

 

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